Por Monaliza Montinegro, via Justificando

“Numa manhã, ao despertar de sonhos inquietantes, Gregório Samsa deu por si na cama transformado num gigantesco inseto.”
A metamorfose, Kafka [1]

A mensagem é dura. Mas, antes que interpretem mal, não é uma comparação. Eu sei que o parâmetro de Kafka para discutir um tema tão complexo incomoda.  Quem leu ” A metamorfose” sabe do que estou falando. Ele toca lá no fundo da nossa hipocrisia e abre uma carapuça de máscaras que usamos para nos proteger do que nos é diferente. Para quem não leu o livro, peço que continue o texto mesmo assim. Kafka tem muito a nos dizer.

O personagem principal dessa história é Gregório, que também poderia ser Maria (e por que não “Viviany Beleboni”? [2]). Na obra de Kafka, Gregório era um homem comum, um trabalhador, como muitos, em um labor que não satisfazia a sua felicidade, mas que muito servia para ajudar a sua família. Até que, em um dia como outro qualquer, o personagem falta ao trabalho. Sua ausência leva seu chefe até a sua casa. E lá acontece o encontro com a realidade aparentemente fria e assustadora, principalmente sob o ponto de vista de quem não consegue ver o invisível (a alma do ser, em sua dignidade). Quando ninguém da família teria aberto a porta do quarto de Gregório, o chefe provoca essa situação e, juntos, se deparam com um grande inseto, com descrições semelhantes a de uma barata.

Uma barata gigante? Não sei exatamente, porque o autor faz questão, em seu jogo de palavras, de deixar tal fato subentendido. Mas, com certeza, naquela narrativa, Gregório se sentia o mais assustador de todos os insetos. Então, a primeira reflexão: será essa também a dor de quem sente a rejeição em razão do que exterioriza? Não sei. Só sei que o fato do livro muito se assemelha à realidade de protagonistas do mundo real que por vezes agonizam na luta para tentar voltar à sua “condição natural”, em um conflito claro entre o ser e as imposições sociais.

A temática de “A metamorfose”, na interpretação através dos olhos de quem lê, muito mais fala de um indivíduo isolado do seu meio, despido de sua “humanidade”, heterodeterminado pelas condições sociais, visto por outros como um inseto, em meio em que só se aceita quem é igual, do que sobre uma mera transformação genética.

 A Dignidade da Pessoa Humana

No estilo “kafkiano” de escrever, o autor haure, através de metáforas, a denúncia sobre as graves violações ocorridas à Dignidade da Pessoa Humana. O livro “A Metamorfose” nos mostra um indivíduo excluído do sistema de relações humanas, subtraído da qualidade inerente à sua personalidade, sem autonomia e autodeterminação. Um indivíduo do qual furtaram a própria dignidade. Dentro dessa noção é possível captar a mensagem que diferencia os conceitos de isolamento e solidão bem delineados no pensamento de Hannah Arendt [3]:

 “O que chamamos de isolamento na esfera política é chamado de solidão na esfera dos contatos sociais. Isolamento e solidão não são a mesma coisa. Posso estar isolado – isto é, numa situação em que não posso agir porque não há ninguém para agir comigo – sem que esteja solitário – isto é, numa situação em que, como pessoa, me sinto completamente abandonado por toda companhia humana – sem estar isolado.”

A par da “forma (des)humana” apresentada pelo livro ao leitor, retira-se dessa noção o reflexo da intolerância à quebra de padrões. A figura vista como um inseto, quando associada à mudança no movimento e na fala e o incômodo que esta ocasiona, é apenas uma característica física que representa uma sobreposição do exterior em detrimento do interior. Na narrativa, a família, que antes vivia uma relação afetuosa com Gregório, sobretudo em razão da comodidade financeira que esse proporcionava, descobre em sua transfiguração exterior a razão para transformar todo aquele afeto em vergonha, pena e muitas vezes até de raiva.

Até mesmo a misericórdia ou compaixão externada no início do livro, através da criatura até então considerada mais dócil no ciclo do protagonista, a sua irmã caçula, não se apresenta de forma pura. Vem carregada do sentimento de não aceitação. Eis que, ao aproximar-se dele com o objetivo de alimentá-lo, o faz com  a ojeriza à sua exteriorização atual e com esperanças de que o irmão volte à condição humana, chegando ao extremo de provocar sua própria morte, através da dor psicológica e da debilidade física impregnada nele por aquela situação:

“– Ele tem que ir embora! – gritou a irmã. – É o único jeito, pai. O senhor precisa se desfazer da ideia de que aquilo é Gregor. Acreditar nisso, durante tanto tempo, tem sido a nossa desgraça. Como pode ser Gregor? Se fosse, há muito tempo teria percebido que seres humanos não podem viver com um bicho como aquele. E teria partido por conta própria” (KAFKA, 2001, p. 70-71).

Por óbvio, a abordagem do autor não se restringe a crítica ao padrão estético. Vai para além dos interesses que pautam a convivência humana. Incorre na dificuldade humana diante de uma situação de conflito com os padrões sociais e os retornos que esses padrões oferecem.

A Dignidade da Pessoa Humana X Direito à Autodeterminação do Indivíduo

Nesse ponto da estória, vem a calhar a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que, em seu artigo 1º, prevê: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”.

Kafka, então, nos propõe a noção da disparidade entre o considerado humano e o considerado inumano.  Quanto mais próximo do “humano”, mais merecedor de direitos, em um tênue limite social entre o digno e o não-digno, o aceito e o não-aceito, o credor da tutela estatal, digno do respeito social ou não, o merecedor da cruz e aquele que não pode tocá-la. Somos forçados a concluir que a dignidade da pessoa humana caminha entre o amor divino, no respeito ao seu semelhante, e o escarnio da condenação social do seu dessemelhante ao fogo das amarguras eternas.

Nesse contexto, resta óbvio que a noção abstencionista de Estado, no sentido de que esse deve se abster na heterodeterminação dos indivíduos, embora necessária, nunca se fez suficiente para a promoção da autonomia individual. Assim como a noção de igualdade formal nunca foi suficiente para promover a paz social.

Não basta, portanto, que seja consignada a razão pela qual os seres humanos nasçam “livres e iguais”. Numa rápida alusão à “Teoria dos Quatro Status” de Georg Jellinek, a relação do indivíduo com o Estado só se fará completa se houverem status passivos, ativos, negativos e positivos. Faz-se imperativo que o Estado possa oferecer meios para que todos possam se sentir humanos em sua noção individual. Essa é a razão do Estado Democrático de Direito: construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I da CF), sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3, IV da CF).

Nesse sentido, o Estado aparece como promotor da autodeterminação dos indivíduos. De nada vale a sua abstenção se dela não resultar direitos concretizáveis. Assim, o direito à busca pela felicidade não se resume à ausência de intervenção estatal na intimidade individual, mas tem relação direta com oferta de meios para que o indivíduo possa buscar a sua felicidade plena.

A dignidade da pessoa humana, portanto, é a intrínseca necessidade do indivíduo  em autoafirmar-se em sua individualidade, diferenciando-se dos outros para ser reconhecido por ser quem é, o que, paradoxalmente, ocorre a medida em que todos se igualam entre si, algo que pode ser bem ilustrado naquilo que Boaventura definiu como “o direito a ser igual quando a diferença inferiorizar e o direito a ser diferente quando a igualdade descaracterizar”. [4]

Do Direito a Dispor do Próprio Corpo – Cirurgia de Redesignação de Sexo

O direito ao próprio corpo está disciplinado no art. 13 do Código Civil. Embora completamente ultrapassada a referência aos bons costumes prevista nesse dispositivo, que choca diretamente com a noção de alteridade em sua razão ontológica, a cirurgia de redesignação de sexo aparece como corolário do direito à disposição do próprio corpo nele prevista.

Somando-se esse fato ao direito à saúde, que compreende o bem-estar físico e psíquico (art. 3º, p. único da Lei nº 8.080/90), a 3ª Turma do TRF 4, no ano de 2008, deu provimento a Ação Civil Pública impetrada pelo Ministério Público Federal, determinando que a cirurgia de redesignação sexual (CFM art. 6º, 1.955/10) passasse a ser fornecida pelo S.U.S., o que levou edição da Portaria nº 1.707 do Ministério da Saúde, em 2008,  possibilitando a oferta do procedimento.

Atualmente, apesar das dificuldades fáticas encontradas da implementação da cirurgia e da ausência de disposição legal específica, paulatinamente estão sendo conquistados direitos sobre a oferta de meios para que realizada a cirurgia de transgenitalização em sua melhor forma, tanto que já fora editada uma outra portaria disciplinando o assunto com direitos mais abrangentes, como por exemplo, a implantação de próteses de silicone. (Portaria nº 2.803/13 do Ministério da Saúde) [5]

O Direito a Utilização de Banheiros

Lamentavelmente, a lei, quando produzida, não abarca todas as situações cotidianas. Por essa razão, a confusão entre a sua literalidade com o conceito de justiça faz deixar de fora, por pura indiferença, situações que dizem respeito as minorias. Essa lacuna paira, hoje, sobre o direito a utilização de um banheiro condizente com a realidade psicológica dos transexuais, que, por isso, acabam submetidos as piores formas de abusos, muitas vezes por parte do poder público. Caminham, então, entre o limbo da aceitação, sendo muitas vezes expulsos de forma violenta de banheiros ora iguais, ora opostos, à sua realidade morfológica.

Tenho convicção de que em algum momento da história olharemos para esse estágio da humanidade com a tristeza de quem vê que foi preciso um indivíduo recorrer até o Supremo Tribunal Federal para ter o direito de utilizar um banheiro público.  E, com mais assombro ainda, perceberemos o fato de que, embora esse direito já conte com dois votos favoráveis, existem ministros, “guardiões da Constituição”, que hesitam em reconhecer uma prerrogativa básica, mas essencial, para a dignidade do transexual.

Parece que o óbvio jurídico não tem espaço onde há preconceito. A legalidade, em sentido amplo, como corolário da própria noção de Estado Democrático de Direito, assegura o direito aos cidadãos de atuar livremente na ausência de previsão legal.  Entender o contrário, exclusivamente por razões no preconceito, além de consistir em violação à dignidade da pessoa humana fere de morte a igualdade em sua forma mais primitiva, a igualdade formal.

Direito a Mudança no Registro Civil

Outro aspecto que padece de regulamentação legal, sobretudo porque a ausência de norma específica tem causado desconforto igualmente de grande repercussão, é a questão da modificação do registro civil em seu nome e gênero.

Sob esse aspecto, cabe mencionar que o nome, enquanto a razão para a identificação, é direito fundamental do indivíduo tanto que o Código Civil Brasileiro elevou o nome à categoria de direito de personalidade, destinando-lhe especial proteção (art. 16 e 18 do CC), uma vez que traz em sua essência o direito de ser diferente e individualizado. Assim, adequá-lo à realidade íntima é, paradoxalmente, o direito de se tornar igual em um aspecto no qual a diferença descaracteriza.

A Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), também conferindo especial proteção ao nome, permite em seu artigo 58 que seja substituído por apelidos públicos e notórios. No entanto, as diferenças entre o registro e a realidade social vão muito além da problemática dos apelidos públicos e notórios, transportando para  o “papel” o conflito ocasionado entre o princípio da imutabilidade do nome e a dignidade da pessoa humana, eis que a mesma lei que permite a alteração do nome em razão de apelidos notórios apresenta uma enorme lacuna no que se refere a alteração do registro civil em razão da transexualidade.

Foi visando preencher esse espaço que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, conferindo uma interpretação conjunta aos artigos 55 e 58 da Lei de Registros Públicos, passou a reconhecer que o indivíduo que já passou por cirurgia de redesignação de sexo tem direito à alteração de seu prenome, substituindo-o pelo apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive, com ressalva, inclusive, de não constar a alteração na certidão emitida. Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, “se o indivíduo já realizou a cirurgia e se o registro está em desconformidade com o mundo fenomênico, não há motivos para constar da certidão.”

Do Direito a Mudança no Gênero e Nome mesmo sem a Realização de Cirurgia de Redesignação de Sexo

Essa situação conflituosa, entretanto, perpassa a adequação no mundo fenomênico e o mundo civil, atingindo a esfera da personalidade, que fica comprometida quando condiciona a alteração do nome à realização da cirurgia de transgenitalização. Apresenta carga axiológica calcada nos direitos individuais, fundamentais e sociais, pois, o nome, enquanto atributo da autodeterminação individual, é um importante condicionante de seu bem-estar psíquico.

Portanto, é necessário compreender que condicionar esse direito à realização de uma cirurgia é aprisionar a sua essência do ser humano num golpe fatal à sua identidade, aprisionando seu espírito no que há de pior: a alma solitária em plena socialização.

Assim, vem à tona novamente os efeitos desastrosos ocasionados à saúde em razão da violação desse direito, que nada mais é do que um desdobramento do direito à saúde (artigo 3º da Lei nº 8.080/90), razão pela qual Conselho Nacional de Justiça/CNJ, durante a I Jornada de Direito à Saúde, editou dois enunciados consignando o direito do transexual alterar seu nome e o gênero constante no registro, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização, nas seguintes redações:

Enunciado 42. Quando comprovado o desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto,  resultando numa incongruência entre a identidade determinada pela anatomia de nascimento e a identidade sentida, a cirurgia de transgenitalização é dispensável para  a retificação de nome no registro civil.

Enunciado 43. É possível a retificação do sexo jurídico SEM a realização da cirurgia de transgenitalização. (g.n) [6]

Do Direito ao Esquecimento

Com a mudança do nome e do gênero no assento civil, nasce, portanto, um novo ser social. Um ser com vida própria, independentemente das pechas ditadas por elementos morais de uma maioria dominante. Parafraseando Fernando Pessoa, a recordação, nesse caso, passa a ser uma traição à natureza, porque a natureza de ontem não é natureza. O que foi não é nada.

Sob esse aspecto, cabe deixar bem claro que qualquer mudança protagonizada nesse sentido não deve constar no assento civil. O direito ao esquecimento, contemplado no Enunciado 531 do Conselho de Justiça Federal, [7] permite que a pessoa que conseguiu, finalmente, adequar a sua realidade psíquica à realidade social possa ter as razões anteriores apagadas completamente da sua história. “Antes o voo da ave, que passa e não deixa rasto,  que a passagem do animal, que fica lembrada no chão. ” (Fernando Pessoa) [8]

A Metamorfose e a Realidade Social, Psíquica e Morfológica

Retornamos, então, à obra de Kafka, para compreender que nem sempre a realidade psicológica se adequa à realidade social e, consequentemente, à realidade registral. Nem sempre a realidade biológica se coaduna com a realidade morfológica e nem sempre a realidade morfológica coincide com a realidade de gênero. São realidades distintas e independentes, para as quais, caso houvesse uma escala hierárquica entre elas, haveria de prevalecer o direito à personalidade individual, sob a conclusão de que dignidade da pessoa humana, enquanto valor intrínseco, deve se sobrepor à genética humana e aos valores morais e religiosos, quebrando as amarras darwinistas e rompendo com as amarras sociais.

Despontar tão duras amarras não deveria ser algo tão difícil, já que exige apenas nobres sentimentos, como o amor ao próximo, a tolerância ao diferente e o respeito ao que é essencial, parafraseando Antoine de Saint-Exupéry, respeito ao invisível aos olhos. [9]

As danosas amarras sociais, que impedem o processo de evolução humana, foram a razão para a metáfora utilizada nesse texto. Talvez, tenha sido extrema e exagerada. No entanto, longe de uma associação simplista, quis retratar o sofrimento ocasionado ao indivíduo que sente na pele a rejeição pelo que é, ou pelo gostaria de ser. A mutação está nos olhos de quem vê, porque quem o é, apenas exterioriza o que sente. E, aqui, aproveito a oportunidade para registrar o meu aplauso aos pais da menininha de 9 anos do Mato Grosso, que nasceu no corpo de um menino, e foram até a justiça buscar o direito da filha ser quem ela é, passando, desde já, pela transformação pretendida e necessária. [10]

É preciso quebrar de uma vez por todas o egocentrismo moral coletivo para reconstruir uma realidade social mais saudável, livre da interferência externa na busca pela felicidade individual. A intolerância social viola mais do que um indivíduo isolado: fere o pacto social de inclusão coletiva, com risco de morte do Estado Democrático de Direito, que urge por efetividade jurídica.

REFERÊNCIAS

[1] FRANZ, Kafka. A metamorfose. 14º ed. Tradução de Modesto Carone, Companhia das Letras, São Paulo, 1997

[2] Viviany Beleboni ficou nacionalmente conhecida após ter encenado uma crucificação na Parada LGBT de São Paulo, como forma de protesto contra a transfobia. A atriz foi repudiada nacionalmente, julgada e até esfaqueada depois do acontecimento. O jornal Globo chegou a divulgar a notícia da agressão de forma desconfiada, com a manchete “Viviany Beleboni diz ter sido esfaqueada em São Paulo”. Sobre o assunto, recomendo a leitura do texto de Roberto Tardelli: “A dor dessa gente não sai no jornal”. Disponível em: http://justificando.com/2015/08/11/a-dor-dessa-gente-nao-sai-no-jornal/ Acesso dia 12.02.2016

[3] ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo: Antissemitismo, Imperialismo e Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. 8ª Edição. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.

[4] SANTOS, Boaventura de Sousa. (1997) Uma concepção multicultural de Direitos Humanos. Lua Nova Revista de Cultura e Política. Governo e Direitos – CEDEC

[5] Disponível em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt2803_19_11_2013.html. Acesso em 12.02.2016

[6] Enunciados dos disponíveis em http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/enunciados_aprovados_jornada_direito_saude.pdf(acesso em 12.02.2016).

[7] Enunciado 531, aprovado durante a VI Jornada de Direito Civil, realizada em março deste ano pelo Centro de Estudos do Judiciário do Conselho da Justiça Federal (CJE/CJF): “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. Disponível em http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias-do-cjf/2013/abril/enunciado-trata-do-direito-ao-esquecimento-na-sociedade-da-informacao (acesso dia 12.02.2016).

[8] “Antes o vôo da ave, que passa e não deixa rasto,

Que a passagem do animal, que fica lembrada no chão.

A ave passa e esquece, e assim deve ser.
O animal, onde já não está e por isso de nada serve,
Mostra que já esteve, o que não serve para nada.
A recordação é uma traição à Natureza,
Porque a Natureza de ontem não é Natureza.
O que foi não é nada, e lembrar é não ver.
Passa, ave, passa, e ensina-me a passar!
(Alberto Caeiro, in “O Guardador de Rebanhos – Poema XLIII”
Heterónimo de Fernando Pessoa )]

[9] SAINT-EXUPÉRY, Antoine de. O pequeno príncipe. Rio de Janeiro, Editora Agir, 2009. Aquarelas do autor. 48ª edição / 49ª reimpressão. Tradução por Dom Marcos Barbosa.  93 páginas.

[10] Juiz autoriza mudança de gênero e nome para brasileira de 9 anos. Disponível em http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2016/02/juiz-autoriza-mudanca-de-genero-e-nome-para-brasileira-de-9-anos.html (Acesso dia 13.02.16)

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Sobre a autora

Monaliza Maelly Fernandes Montinegro é Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte; Analista do Seguro Social com formação em Direito; Aprovada no concurso da Defensoria Publica do Estado da Paraíba

Email: [email protected]